中国式现代化的法治保障

• 论违约获利返还

  王利明;

  侵权获利返还在包括我国在内的各国或地区法域中已经得到了广泛承认，然对于违约获利返还，各法域均持慎重态度，仅在有限情形下予以适用，我国《合同编通则解释》也仅在特别限定条件下予以引入。违约获利返还本质上是违约损害赔偿中可得利益损失数额认定的一种特殊形态，其具有填平损失、维护公平、预防违约等特殊功能。违约获利返还和侵权获利返还在获利来源及性质、适用顺序、立法功能、因果关系、行为人可归责性等方面存在较大差异。当事人约定的违约金条款原则上应排除获利返还规则的适用。违约获利返还的适用条件包括：违约方因违约获利；无法通过替代交易规则计算非违约方可得利益损失数额；违约方获利与其违约行为具有因果关系；等等。违约获利返还的具体金额还需要结合违约方获利程度、过错程度、违约情节，以及公平、诚信原则综合确定。

  2025年03期 v.12;No.47 1-15页 [查看摘要][在线阅读][下载 1256K]
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经济公法_经济犯罪研究专题

• 非法经营罪中限制买卖物品的界定

  劳东燕;

  由于对行为对象缺乏合理的限定，限制买卖物品类非法经营罪存在泛化适用的倾向。当前的司法实务并未提供限制买卖物品的认定标准，不仅导致不当扩张《刑法》第225条第(一)项的适用范围，也难以在涉物品的场合对第(一)项与第(四)项进行妥当的界分。从专营专卖物品的特性入手，来着手构建限制买卖物品的认定标准具有可行性。限制买卖物品的成立应当符合四个要件：必须是物品；经特许才能经营；体现国家的计划调配性；规范依据是法律或行政法规。结合前述四个要件，外汇、普通药品、危化品、非法出版物与机票等均不属于限制买卖物品的范畴。在限制买卖物品类非法经营罪中，因经营对象不适格而出罪的情形主要有三类：由于缺乏法定的规范依据而难以构成限制买卖物品；虽涉及限制买卖物品但本身不是作为经营对象；因前置性行政规定发生变动而导致处罚范围收缩。

  2025年03期 v.12;No.47 16-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 1272K]
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• 新《公司法》视野下企业内部背信犯罪的体系思考

  徐凌波;

  在我国现行刑法并无普通背信罪的情况下，企业内部背信犯罪的本质只能通过提炼具体罪名的共性特征而得出，而非寄希望于超然于法律规定之外的普通背信罪本质以指导其解释。我国背信类犯罪的共同特征可以归结为公司内部人员通过违反忠实义务的行为给公司利益造成了重大损失。新《公司法》上有关董事、监事、高级管理人员以忠实义务为核心的行为规范体系对于建构我国的背信犯罪体系具有重要意义。在狭义背信犯罪内部，应当区分自我交易、侵夺公司商业机会的情形分别适用不同的罪名，并与公司法的前置规范保持一致。同时，职务侵占罪作为广义背信犯罪在司法实践中呈现扩张趋势，其与狭义背信犯罪之间的关系是刑法理论应当进一步研究的重点。

  2025年03期 v.12;No.47 33-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 1226K]
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• 行刑衔接视角下的商业贿赂规制

  刘心仪;

  由于立法目的、规范性质与法律后果的差异，以《反不正当竞争法》为代表的行政规制与《刑法》所代表的刑事规制在商业贿赂问题上面临三重衔接困境：一是行贿与受贿的不对称处罚结构失衡；二是行为归责的基本路径差异；三是行政违法与刑事犯罪的界限模糊。依据《反不正当竞争法》的商业贿赂行政规制“重行贿、轻受贿”,以单位归责为基本模式，且无处罚门槛；而依据《刑法》的商业贿赂刑事规制“重受贿、轻行贿”,以个人归责为主，并设有入罪数额门槛。为缓解上述衔接困境，应明确商业贿赂的不法本质在于对商业市场公平竞争秩序的侵害。2025年新修订的《反不正当竞争法》增设了对商业受贿的规制条款，并明确商业行贿方相关具体个人可能承担的行政责任，具有积极意义。通过“数额较大”可合理界分商业贿赂行政不法与商业贿赂刑事犯罪，有必要在《反不正当竞争法》中设定处罚门槛，并明确行政处罚幅度的量化标准。

  2025年03期 v.12;No.47 47-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 1239K]
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• 证券犯罪数额要素刑事归责的分层认定

  潘华杰;

  证券犯罪中交易成交数额、经济损失数额、违法所得数额等数额要素是定罪量刑的重要标准，但适用通常的结果归责理论、参考民事侵权赔偿数额、计算证券交易的经济利益都无法解决数额要素的结果归责问题。数额要素的结果归责应当采取分别认定信赖要件与关联要件的双层框架。信赖要件解决是否应当认定投资者因信赖证券欺诈而交易的问题，可借助欺诈市场理论推定投资者信赖；若交易主体为内幕交易者与流动性交易者，或交易行为受到其他重大事件影响，则否定信赖推定。关联要件解决数额要素在何种范围内与证券欺诈之间存在关联的问题，可依据行为时证券交易价格与拟制的证券真实价值之间的差额来认定数额范围；证券欺诈关联的价格变动必须排除证券市场系统风险与非系统风险等证券欺诈之外影响价格的因素。

  2025年03期 v.12;No.47 62-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 1231K]
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交叉法学与领域法学

• 未成年人致人损害民事责任的实体配置与程序实现

  刘宏林;黄忠顺;

  未成年人致人损害的民事责任制度以《民法典》第1188条为核心。《民法典》第1188条因引入监护制度因素而形成了“救济受损权益、维护行为自由、保护被监护人、维系监护关系”的多元价值取向。解释论上，未成年人承担固有责任和监护人承担侵权责任的二元救济途径及特殊的侵权责任履行规则能够较好地协调平衡四重价值。结合诉讼标的相对化理论，受害人可以基于固有请求权或侵权请求权选择分别或共同起诉未成年人及其监护人，诉讼形态为类似必要共同诉讼。案件的审理应当在一定程度上贯彻家事诉讼原理。未成年人先行支付赔偿费用与监护人补充赔偿的责任履行规则应通过执行程序予以落实。建议后续司法解释进一步明确诉讼形态，并将此前征求意见稿第4条致害人承担非财产责任的内容吸收优化。

  2025年03期 v.12;No.47 76-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 1201K]
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数据法治

• 论网络犯罪主体身份同一性的认定

  米钰洁;王燃;

  犯罪主体身份是刑事诉讼中重要的实体事实。在网络犯罪场域下，身份认定逻辑发生转变：证明场域从物理空间向网络空间延伸、待证身份呈现现实与虚拟双重属性、证明模式由单向认定转向双向验证。实证研究表明，网络犯罪空间区隔性加剧了身份认定困境：理论层面，传统同一认定理论难以适配网络环境；实践层面，存在身份易冒用、易抗辩、司法认定标准不一等问题。破解该难题的关键，在于构建双重空间身份同一性比较规则。为此，有必要在司法证明环节引入同一认定理论框架，结合网络犯罪特点创新认定方法，归纳出“时空位置”“行为模式”“社交关系”等核心认定要素，完善证明力审查评断依据，推动形成契合互联网时代的身份认定理论新范式。

  2025年03期 v.12;No.47 88-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 1348K]
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法治实践前沿

• 论行政处罚立法中倍率罚的设定

  王克稳;

  罚款是最普遍使用的行政处罚措施，有数值罚与倍率罚之分。因数值罚缺陷明显，倍率罚越来越受到立法的重视。倍率罚的设定涉及基数的选择、倍率与区间的确定、漏洞的修补等问题。为保证倍率罚的科学性、合理性，立法应优先选取违法收益、损失金额等与违法行为性质、情节及社会危害程度正相关性强的事实要素作为基数。在倍率设定上，为实现行政处罚威慑与恢复原状目的，以违法收益为基数的倍率罚的下限倍率应不低于守法成本，或不低于违法行为的预期收益；以损失金额为基数的倍率罚的下限倍率应不低于违法行为造成的全部损失。倍率罚的上限倍率应以违法行为查处概率的倒数为基准，以期能最大限度地追缴违法行为人因逃脱处罚可能获得的收益，或最大限度地弥补违法行为所造成的损失。为避免区间过长，倍率罚的设定宜以梯度加重的区间罚为主，以固定的区间罚为补充。此外，为体现同过同罚，针对相同相似违法行为设定的倍率罚应当大体相当；为弥补倍率罚的漏洞，立法还应当设定可选择的倍率罚以及可替代倍率罚的数值罚。

  2025年03期 v.12;No.47 102-116页 [查看摘要][在线阅读][下载 1229K]
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• 论行政复议前置适用的三个向度

  江国华;魏清;

  行政复议前置制度是有关行政案件主管权限分配的制度安排，重构了行政权与司法权的互动边界，亦引发了复议前置条款的适用争议。对此，应从适用场域、适用范围和适用方法三个向度对复议前置条款的适用展开解读。在适用场域层面，应强制启动行政自纠程序，发挥专业判断效能，实现争议源头化解。在适用范围层面，应聚焦《行政复议法》第23条规定的五类情形，厘清“当场处罚”的认定边界、“确权决定”的识别标准以及行政协议履行类不作为、政府信息不存在等适用边界难题。在适用方法层面，基于复议前置的审查本质是法定性与专业性的双重验证，复议前置适用的方法应从单行法强制规定、行为落入法定类型、程序完整履行等方面展开综合考量。

  2025年03期 v.12;No.47 117-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 1151K]
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学术专论

• 论破产法体系的强制力——以经济宪法为中心

  范志勇;

  破产法在针对债务人的债权债务关系进行终极调整的过程中，不可避免地会与诸多法律规范产生难以调和的冲突。为实现破产法的价值目标，破产法对于相互冲突的法律规范产生一种强制要求其调适的体系上的强制力。这一效力具有宪法依据，它是经济宪法针对冲突规范所享有的优势效力于破产法上的表现。以经济自由为基础建构经济秩序的法律规范，虽非经济宪法，但其落实了经济宪法施加的制度性保障之立法任务，得以与经济宪法产生效力关联。破产法体系以建立市场主体退出的经济秩序为己任，融入宪法中有关破产的经济条款，进而产生强制力。破产法在不违反“布纳原则”的前提下，应当合比例地发挥破产法体系的强制力之功能，尊重私法规范中实体权利的核心内容，非必要不调整其他规范。

  2025年03期 v.12;No.47 127-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 1214K]
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• 新《公司法》电子通信会议规则的教义学展开

  刘斌;祁培文;

  2023年《公司法》第24条引入了电子通信会议和决议制度，是信息化建设成果在公司会议领域的制度落地，系提升公司治理效率的重要制度举措。电子通信会议和决议的本质系公司意思形成和表示的电子化，其程序逻辑在于具备传统会议和决议的正当程序基础，其法律效力有赖于法律层面的厘定，其制度功能在于实现电子通信会议和公司治理体系的有效衔接。在《公司法》第24条的基础上，公司章程可以对电子通信会议程序规则作进一步明确，在会议的召集通知、议事程序、表决程序和会议记录等方面对缺失规则进行填补。对于电子通信会议作出决议的效力问题，应当区分内部效力与外部效力，相对人通常不负有审查公司章程中电子通信条款的义务。

  2025年03期 v.12;No.47 140-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 1239K]
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• 添附物归属规则的层阶互动体系——以《民法典》第322条第1句为中心

  唐波涛;

  添附旨在解决不同利益交织而难以分割的难题，是一种倾向于将添附物归属于为其价值贡献最多的一方的法定分配方案，可依此来体系化《民法典》第322条第1句中不同层阶的规则。效用规则居于添附规则体系的核心，并可从价值差异比较论中推导出该规则的具体分配内容。法定规则在不动产附合与加工中可找到一些相关规定，但需与效用规则及意定规则协调后，方能确定其具体内容。然而，如果当事人直接约定添附物归属于何者，该约定应受到《民法典》第209条与第224条的限制。保护无过错当事人规则与效用规则的价值倾向相左，可用以缓和效用规则的效力。

  2025年03期 v.12;No.47 155-168页 [查看摘要][在线阅读][下载 1239K]
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