本期聚焦:法律方法论专题

  • 直觉主义法律发现模式及其偏差控制

    张顺;

    在认知心理学上,一般将直觉视为一种信息的加工处理机制,即根据输入的信息来准确、快捷地输出处理的结果。在法律发现的过程中,直觉的作用主要表现在法条的获取、结论的预设和权衡、法律解释等方面。由于直觉机制依赖于法官的经验和专业知识,且受到人类认知规律的束缚,因而作为法律发现方法的直觉主义可能产生偏差,进而需要通过职业准入、诉讼程序等制度对直觉偏差进行控制。在法教义学的视阈下,通过引入校正程序和正当化程序,可以将直觉主义法律发现模式彻底改造成一种可被接受的司法决定模式,即"直觉—校正—正当化"。

    2017年02期 v.4;No.14 1-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 565K]
  • 法律修改中价值评价的原理与方法

    刘睿;张继成;

    不从原理、方法上对法律修改做出分析,难以对修法活动进行科学的指导。价值评价是法律修改的起点与基础,是修法原理与方法的关键内容:一方面,现有法律规范是否应当修改,需要通过评价而获知;另一方面,做出何种类型(方式)的修改,也源于价值评价。法律规范是体现和依据价值关系的语句,制定法的形成、修改离不开立法者(修法者)对价值关系的评价。通过修法者对现有法律规范的价值关系的评价,可以相应地得出不同的修法结论,从而选择恰当的修改类型(方式)。

    2017年02期 v.4;No.14 14-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 529K]
  • 在常识与逻辑之间的法律论证——以“白云机场案”判决为例

    胡波;

    "白云机场案"判决书在其法律论证的内部证立过程中直接援引"公共利益"理由驳回原告停止侵权的诉讼请求,难以满足逻辑有效性要求。当法条推演结论与"常识"严重背离时,应重新进入外部证立过程,另寻合适的法源,或者考虑做限缩解释、扩张解释以及类推适用的可能性,在现行法框架内和法教义学体系内求得妥当的裁判结果。其实,我国《专利法》、《民法通则》和《侵权责任法》均未对停止侵权民事责任的构成要件加以规定,法官在上述案件中不判决停止侵权并无法律障碍。"白云机场案"判决的论证理路说明知识产权审判中存在忽视逻辑有效性约束和脱离法律条文进行法律论证的倾向。

    2017年02期 v.4;No.14 24-39页 [查看摘要][在线阅读][下载 676K]
  • 论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分

    彭辅顺;

    指示规定与法律拟制在其与基本规定的关系、适用条件、功能等方面存在不同,将之加以区分实属必要。区分指示规定与法律拟制可从其是否将不同的行为等同视之、其适用的罪刑规范是否具有可选择性以及如果删除它是否会导致司法处断不一的后果等方面来判断。刑法分则中原来被认为是注意规定或法律拟制的"依照处罚较重的规定定罪处罚"、"依照数罪并罚的规定处罚"等规定均是指示规定。

    2017年02期 v.4;No.14 40-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 462K]

学术专论

  • 清代行政成案初探

    关志国;

    清代在司法成案之外,还有大量的行政成案。行政成案是在具体的行政过程中产生的、具有普遍约束力的文案。从中央各部院到地方各级衙门都存有大量行政成案,这些成案对处理相关行政事务具有规范作用,在清代法律体系中具有重要地位。中央各部院积累的行政成案是则例编纂的基本渊源,是清代行政立法的基础。中央各部院的行政成案数量繁冗,成案之间多存在前后矛盾的情况,在具体的适用中出现了书吏玩法牟利的现象,极大地影响了正常的行政过程。针对这一情况,清廷在加强修纂则例的同时,也不断完善行政成案的清理制度。

    2017年02期 v.4;No.14 48-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 618K]
  • 罗马刑法中因通奸的激情杀人及其流变

    马海峰;

    罗马古典法时代的皇帝和法学家在杀奸权的基础上发展出激情杀人制度。它强调被害人之过错,当事人之义愤,限定时空条件和杀害对象,这些都是其合理内核。但是该制度只肯定了作为丈夫的义愤并对其行为予以宽宥,却将女性排除在外。后世的法律在此基础上予以扬弃,并形成了现在的激情杀人制度。

    2017年02期 v.4;No.14 59-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 696K]
  • 如何吃药?——论药学社会服务的法律规制

    李晓燕;

    药师和药学服务独立性的增加是医药科学技术高度发展和社会分工细化的结果。作为风险社会不确定状态的体现,这一环节的风险预防与控制并非个体和短期行为所能达到,而需要包括政府监管在内的系统化应对。药师与药学服务的独立性及其对安全用药和合理用药的重要意义必须在立法上尽快确立和体现。应科学合理地划定执业药师主体及行为的合法边界,并综合考虑个案意义上的用药安全和群体意义上用药监测与临床药学发展的需要,以及药师能力发展状况、其对诊疗过程而言的程序性意义和动态结合的特征。对于互联网面向公众销售处方药和药店开展慢性病管理业务等新议题,应力求对可能预见的风险予以控制,其中包括从禁止性规则的视角进行考量,最终起到法律规范应有的行为导向作用。

    2017年02期 v.4;No.14 67-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 526K]
  • 网约车的规制困境与法律应对

    方俊;

    当前网约车日渐渗透我国客运市场,产生了较大的经济社会价值,但也正在威胁公共交通安全与客运市场秩序。网约车衍生的业态冲突、安全隐患、保险真空等问题亟需国家规制。立法品质不高、行政执法粗暴、司法救济缺位是我国网约车规制的现况。为此,应汲取域外网约车规制的有益经验,推动我国网约车新政的改革。为促进网约车的深度发展,我国应当提升网约车立法的品质。在政企共治模式下,运管部门需积极创新规制措施,地方政府应依法推进探索式实验。司法权对网约车的规制有待强化,我国法院应对涉网约车诉讼作出及时、公正的裁判,以形成平衡客运规制目标与网约车创新发展的诉讼政策。建构合乎法治原则与互联网思维的网约车规制体系考验着我国立法者、执法者的智识,并由此推动国家治理能力在互联网时代的现代化转型。

    2017年02期 v.4;No.14 78-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 552K]
  • 医学美容契约之问题研析

    王怡蘋;

    根据"卫生福利部"与法院判决之相关说明,一般医疗行为与医学美容行为未加区分,一般医疗行为的法则被适用于医学美容的纷争。但医学美容行为系基于个人对于美观之需求,而非基于生理、心理健康考虑,因而有别于一般医疗行为。另一方面,为加强对于消费者的保护,对于具有不确定性的医学美容行为应否适用《消费者保护法》而采用无过失责任是否过于严苛,亦有疑问。本文自一般医疗行为与医学美容行为之异同出发,讨论医学美容行为之说明义务、医学美容契约之契约性质,以及是否应适用《消费者保护法》。

    2017年02期 v.4;No.14 92-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 585K]
  • “口袋思维”入侵网络犯罪的不当倾向及其应对进路

    姜灜;

    "口袋思维"入侵网络犯罪不仅表现在"口袋罪"的触须延伸至网络领域,而且还表现在纯正网络犯罪的"口袋化"倾向。"口袋罪"所具备的"模糊性"、"随意性"等特点与网络犯罪的"复杂多变性、专业技术性"等罪情特征相互迎合,共同决定了"口袋思维"入侵网络犯罪之必然性。网络犯罪治理中的"口袋罪"依赖将会引发司法"惰性",掩盖实际罪情,难以对网络犯罪作出整体考量。然而,"口袋罪"的广泛适用将会降低法律权威,危及刑法的"专业槽",最终吞噬刑法本应具备的实践理性。约束网络犯罪治理中的"口袋思维",需立足于类型化之方法,推动网络谣言与适用罪名的类型化对接、传统犯罪与破坏计算机信息系统罪竞合的类型化以及拒不履行信息网络安全管理义务罪构成要件的类型化,在网络犯罪治理中坚守刑事法治立场。

    2017年02期 v.4;No.14 102-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 648K]

域外译文

  • 论包括的一罪

    桥爪隆;王昭武;

    包括的一罪,是指尽管存在数个构成要件该当事实,但不是进行数罪并罚,而是通过适用一个法条作为一个犯罪进行包括性评价的情形。在包括的一罪中,既存在接近于实质的一罪的类型,也存在接近于科刑上的一罪的类型,应就各个类型分别探讨将其认定为包括的一罪的根据及其要件。意思决定的一体性、法益侵害的一体性是重要的认定标准。

    2017年02期 v.4;No.14 116-127页 [查看摘要][在线阅读][下载 534K]
  • 取得时效制度的存在理由

    矢泽久纯;刘永光;

    中日两国民法关于时效的规定存在若干差异,日本民法有取得时效的规定,而中国民法则无。笔者对日本民法上取得时效制度的存在理由进行了探究,并得出如下结论:以"所有人"的意思对实际占有、管理的标的物进行维护和管理的占有人,因其对财物进行了有效的利用,从而因取得时效而取得所有权。

    2017年02期 v.4;No.14 128-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 439K]

经典判例

  • 美国联邦最高法院对堕胎权的确认——罗伊诉韦德案

    马洪伦;

    德克萨斯州刑事堕胎法规定,除非为了挽救母亲的生命并取得医生同意,否则禁止堕胎。单身孕妇罗伊等为了寻求一种绝对的堕胎权,提起了一个挑战上述法律合宪性的集体诉讼。美国联邦最高法院认为受第十四修正案保障的隐私权能够包含堕胎权,但应受制于保护孕妇健康和潜在人类生命的州利益,因此判决德克萨斯州刑事堕胎法违宪。斯图尔特大法官和道格拉斯大法官认为堕胎权的基础应当是受到第十四修正案保障的个人自由而非隐私权,因此发表协同意见。伦奎斯特大法官从分权原则、宪法基本权利的确立标准以及制宪者意图等角度发表反对意见。怀特大法官认为最高法院无权创造与宪法文本及其历史相悖的宪法权利。

    2017年02期 v.4;No.14 135-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 856K]