本期聚焦:民法典编纂

  • 侵权责任法规范规划上之重要问题初探

    黄茂荣;

    民法典的编纂须考虑《侵权责任法》和《合同法》的体系安排,在不制定债法总则的背景下,只需要分别充实《侵权责任法》及《合同法》的内容即可。如有侵权责任法及合同法之共同规定的需要,可将这种规定移至民法总则,让民法总则担负一部分债法总则的功能。侵权责任之债与合同之债在类型上的区别,主要表现为债之发生的要件有异,为求周全,侵权责任法及合同法之间可能会有较多的重复规定。在立法步骤上,可先分别就侵权责任法及合同法详予规定,待分别完成起草后,再来决定是否将其并为一部债法,并将其重复规定之部分,规定于债法总则。

    2018年02期 v.5;No.18 1-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 1447K]
  • 外国人在内国民法中的地位比较研究——对《民法总则》第14条的涉外性及其与次级立法冲突的探讨

    徐国栋;

    外国人分为友国人、敌国人、外交人员、合法居住与非法入境者、难民、轻度外国人和重度外国人、无国籍人等许多子类型,每种人的法律地位各有不同。另外,未归化的土著人、被剥夺公权者构成拟制的外国人。在外国人与公民之间,还有中间性的海外公民、双重国籍人、港澳台人、绿卡人。罗马法和中国古代法各有处理外国人法律地位的经验值得今人借鉴。现代法除了少有的完全平等对待外国人的立法例外,都对外国人的权利能力课加或多或少的限制。我国也不例外。2017年国务院颁布的自贸区外商投资准入负面清单构成大幅限制外国人权利能力的次级法,而《民法总则》第14条赋予外国人与中国公民完全同样的权利能力,这样就造成了次级法与基本法的冲突。这样的冲突只能通过未来的司法解释给《民法总则》第14条加上但书解决。

    2018年02期 v.5;No.18 19-30页 [查看摘要][在线阅读][下载 1388K]
  • 合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补——从“参照适用”的方法论性质切入

    于飞;

    我国民法典分则编纂中未设债法总则编,而是采用了"参照适用"合同编规定以替代债法总则的立法思路。"参照"实为准用,在法学方法论性质上属于"授权式类推适用"。这一参照,会使得实质上的债总规则对非合同之债丧失强制适用效力,而变为由法官在个案中自主判断是否发生类推,这种立法上的不必要的松动会导致司法上的不一致,使"同样事项,同样处理"的正义要求难以实现。该立法思路还会导致条文遗漏。以上问题可以通过设立债法总则编解决,也可以在不设债总的基础上,通过现实路径——"减编不减量,变表不变里"——来得到缓解。

    2018年02期 v.5;No.18 31-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 1320K]
  • 意思表示真实的神话可以休矣

    解亘;

    《民法总则》沿袭《民法通则》的立场,将意思表示真实规定为法律行为有效的一般要件。但无论是司法实践还是民法学说,均从反面将意思表示不真实限缩解释为意思表示的瑕疵。这样的解释颠覆了有关意思表示之于法律行为效力的原则与例外,足以令人怀疑该规范的正当性和必要性。意思自治在本质上不过是一种制度性的自由,意思在其中固然扮演重要的角色,但并非唯一。较之于意思表示的真实与否,意思在多大程度上真实才是更符合实际的描述方式。意思表示真实之教义的荒谬之处,在于其无视其他原理的作用,仅将意思原理绝对化、神圣化。

    2018年02期 v.5;No.18 39-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 1360K]
  • 统一的无权处分制度之构建及其方法

    章正璋;

    《合同法》实施以来,我国的无权处分立法及司法实践在两个方面均发生了巨大变化,无处分权人处分他人财产之债权合同有效之观念业已深入人心,该观念与比较法发展的潮流亦高度契合。建议在我国未来的《民法典》中明确规定:无处分权人处分他人财产,当事人设立债权债务之行为不因行为人无处分权而无效,物权或者其他权利之变动行为效力未定。但是,该效力未定不得对抗第三人之善意取得以及不动产登记之公信力。经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,物权或者其他权利之变动自始有效。

    2018年02期 v.5;No.18 47-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 1348K]
  • 如何构建民法典继承编中的特留份制度——在家族主义理念与个人主义理念之间摇摆不定的制度走向

    朱晔;

    中国正在制定民法典,而如何确定继承法中的特留份制度是一个值得深入探讨的课题。当今我国的家族主义理念与个人主义理念呈现出对立的态势,这不仅影响特留份制度的创设,而且会左右继承法的核心框架。本文旨在通过综合分析我国传统及学说,从比较法的视角探寻特留份制度的基本原则。

    2018年02期 v.5;No.18 56-65页 [查看摘要][在线阅读][下载 1375K]
  • 《解法典的时代》:二十年后

    纳塔利诺·伊尔蒂;徐铁英;

    解法典化的构想一直以来关注的是现象的描述而非问题的提出,对它的论说与批判应以此为基点。新解经法与微系统理论是正确认识民法典与特别法的关系的方法指导。经过解法典化的洗礼,作为共同私法之看守者的民法典可以取得更强的稳定性,发挥历史意义上的剩余价值,并置身于价值之争以外。

    2018年02期 v.5;No.18 66-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 1337K]
  • 数字经济——法之类推:民法典亟待革新?

    弗洛里安·浮士德;陈丽婧;

    涉及数字内容的合同非独立的合同类型,其仍受民法典调整,惟须作少许修正。就消费者合同而言,应规定撤回权的起始与消灭,撤回后数据的返还及删除。买卖合同之瑕疵规则依旧适用,租赁合同则应拓宽标的范围并延长终止期间,两者解除之法效果同于撤回。网络无偿给付中的责任源于债务关系,其成立依当事人意思或类似交易之接触判断。数据之保护,契约法上可适用一般规则,侵权法上并无必要创设一项关于数据的绝对权,颁布相应的保护性法律足矣。

    2018年02期 v.5;No.18 72-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 1312K]
  • 诚信的概念

    马丁.W.海塞林克;万润发;

    在大陆法系民法典中耳熟能详的诚信条款一直拥有至高无上的地位。实际上,关于诚信的一般条款只是掩盖了法官续造法律的真相,它只是在三权分立的前提下,维持立法权和司法权相互独立的表象。因此在未来的欧洲民法典中关于诚信的一般条款是不必要的,这反而对法官进行法律续造的裁判证立提出了更高的要求。

    2018年02期 v.5;No.18 78-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 1405K]
  • 民事责任法再法典化的希望

    热娜维耶芙·威内;吕琳华;

    近年来,法国司法部长针对民事责任法改革的法律草案启动了公众咨询。起草人在草案中主要作出了两方面努力:让民事责任法明晰化和更加现代化。首先,他们建议将一些由司法实践得出的法律问题的解决方案纳入民法典;其次,他们删除了许多已经过时或基本不再沿用的法律条文来使民事责任法更加适应现代社会的发展。草案的诞生燃起了民事责任法再法典化的希望,本文作者通过对这一改革草案的分析和评论,提出了一些建议和补充。

    2018年02期 v.5;No.18 97-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 1350K]

学术专论_学术关注

  • 渭南新见咸丰九年回汉息讼碑碑文释证

    苏亦工;

    陕西省渭南仓渡镇是清代同治"壬戌回变"发动的中心地区之一,当地的历史记载和口碑资料向来是学者认识和研究本次回变的重要依据。此次於渭南新见的《回汉息讼碑》是与"壬戌回变"的发生有着内在关联,且尚未被学界利用的一件珍贵碑刻史料。碑文所记载的咸丰八年渭南仓渡、北焦两村因演戏引发的回汉纠纷及其处理结果,反映了"壬戌回变"之前陕西回民聚居地区的社会组织、生活习俗及回汉关系实况;将碑文与其他史料互证,可推知宗教因素在其时回汉纠纷中的关键作用。对《息讼碑》的释证和解读,为反思本次回变的原因和性质提供了有益的参考。

    2018年02期 v.5;No.18 105-123页 [查看摘要][在线阅读][下载 1586K]

学术专论

  • 论宪法上的首都北京

    杨学科;

    现行宪法第143条关于"中华人民共和国首都是北京"的规定与宪法序言第一段、宪法的国徽条款、普通话条款以及相关宪法惯例结合在一起,构成了一项严谨的宪法规范,具有规范属性和法效力。宪法上的首都功能主要包括对内政治功能、对外国际交往功能。有序疏解北京非首都功能这一重大改革方略,初衷良苦,措施得力,宪法学理上是站得住脚的。至于"作为首都的北京"的地理范围,建议全国人大常委会通过行使宪法解释权进行明确。

    2018年02期 v.5;No.18 124-133页 [查看摘要][在线阅读][下载 1373K]

域外译文

  • 论实行行为的意义

    桥爪隆;王昭武;

    实行行为是该当于构成要件的行为,需要个别地判断是否满足具体的构成要件。其意义在于:(1)从罪刑法定原则的角度,限定该当于构成要件的行为的范围;(2)是因果关系的起点行为,属于因果关系的判断对象;(3)应以实行行为阶段的主观面为标准,判断是否存在故意或者过失等主观要件。但是,试图以实行行为概念为核心,统一解决犯罪论诸问题的做法则并不合适,对于未遂犯、共犯论等问题,仍须分别进行实质性探讨。间接正犯的最大问题就在于实行行为性,其成立要件仍然应该是:对于利用行为本身能认定具有作为单独正犯的实行行为性,并且,利用行为的危险被结果予以现实化。

    2018年02期 v.5;No.18 134-146页 [查看摘要][在线阅读][下载 1415K]

经典判例

  • 英国法中基于错误的不当得利一般条款的产生——巴克莱银行诉西姆斯案

    吴至诚;

    巴克莱诉西姆斯案被誉为不当得利法中的多诺霍诉史蒂文森案,因为在西姆斯案之前,英国不当得利规则只散见于有限的特定情形中;在西姆斯案之后,英国不当得利规则首次被整合出了一般条款,尽管该案只涉及不当原因为错误的类型。具体而言,只要甲基于事实认识错误对乙做出给付,且错误与给付之间存在因果关系,那么甲原则上就可以要求乙返还这份利益。但出现下列情况之一,乙就可以抗辩甲的不当得利返还请求:第一,甲基于合意或法律的推定,无论相关事实如何,总是希望乙保有这份利益;第二,乙就接收这笔钱已经提供了对价,尤其是这份利益是甲用以偿还先前欠乙的债务;第三,基于事实或法律的推定,乙的得利已经丧失,且得利丧失时乙为善意。

    2018年02期 v.5;No.18 147-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 1399K]
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