本期聚焦:“一带一路”中的法律问题

  • “一带一路”倡议与多元法律文化

    丁相顺;

    法律文化作为描述一个法律系统样式以及精神特质的概念,是一个不断发展变化而极具包容性的概念。"一带一路"倡议的提出,重新刻画了面向中国法学的世界法律版图。重新审视"一带一路"框架下法律文化的多元化特征和相互影响,将会推动"互联互通"目标的实现。由于历史传统、语言文字、宗教民族、政治经济的差异,应全面、准确认识构建"一带一路"法律版图的艰巨性。法律文化本身所具有的多元化、流动性特征以及"一带一路"的地缘面向,需要重新确立有效的法律文化认识工具和超民族国家的系统单元,推动法学范式转型,促进实践导向型和合作导向型的比较法律文化的发展,为培养专业化、职业化、国际化的复合型法律人才创造条件。

    2017年03期 v.4;No.15 1-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 1287K]
  • “一带一路”沿线国家贸易摩擦的法律治理

    白明;

    随着"一带一路"倡议和"贸易畅通合作倡议"的提出并逐步推进,"一带一路"沿线国家的经贸合作正在不断加深。然而,"一带一路"沿线国意识到国际合作的重要性并不能保证国际合作的顺利开展,经济联系的密切也不一定会加深各国的相互理解和信赖,反而有可能产生更多的贸易摩擦,使国际贸易关系趋向紧张。治理贸易摩擦和谨慎合理运用贸易救济规则,对于"一带一路"倡议的实施具有重要意义。本文介绍了贸易摩擦和贸易救济存在的理论基础,梳理"一带一路"沿线国家贸易摩擦的现状和特点,并在此基础上,提出了世界贸易框架下适应"一带一路"贸易流通需要的贸易摩擦法律治理的理念和路径。

    2017年03期 v.4;No.15 13-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 1236K]
  • 基于互惠原则对外国法院判决的承认和执行研究——以涉“一带一路”建设典型案例新加坡高尔集团案为视角

    王雅菡;

    作为"一带一路"建设典型案例,2016年的高尔集团案对于新加坡和中国在判决的承认和执行领域具有积极的意义。在高尔集团案中,南京中院对互惠的认定仍秉持事实互惠的标准,但一定程度上也是"一带一路"建设下所倡导的法律互惠推动的结果。此外,2017年6月《南宁声明》所确立的推定互惠原则进一步加强了未来我国和新加坡之间判决相互承认和执行的可能性,为两国之间的互惠关系提供了进一步的保证。在今后中国和"一带一路"沿线国判决的承认和执行中,可以同时考虑事实互惠和法律互惠,对于互惠关系无法确立时,则可适当考虑推定互惠的适用标准。

    2017年03期 v.4;No.15 22-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 1281K]
  • “一带一路”建设中的宪法问题

    上官丕亮;

    "一带一路"建设中有许多宪法问题,事关"一带一路"建设的质量乃至成败。我国与沿线国家签署的众多不同形式的合作文件属于宪法所规定的条约和协定,国家主席亲自签署这些合作文件虽无法律明文规定但符合宪法精神,而具有条约和重要协定性质的合作文件应由全国人大常委会决定是否批准。"一带一路"建设中的公共财产保护应引起高度重视,它是一个宪法问题,应平衡各种关系,切实贯彻宪法精神。"一带一路"建设中的国内外中国公民的人身自由、财产权、言论自由、批评建议权等基本权利的保护问题同样应充分关注。加强"一带一路"建设的立法是依法治国的宪法要求,建议制定《"一带一路"建设促进与监督管理法》,并建议国务院每年向全国人大及其常委会报告"一带一路"建设的情况。

    2017年03期 v.4;No.15 36-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 1240K]

学术专论

  • 清代州县司法中的“遵用状式”研究

    吴佩林;吴冬;

    "遵用状式"是清代县衙维护地方诉讼秩序的一项基本规定,然而,在诉讼实践中,由于涉讼者贫穷、受衙役搕索、制度改变等因素,"违式"呈状的现象时有发生。既然有制度规定,州县官对"违式"词状当以驳回为要,而事实上牧民之官却多受理此状。两造的违式递呈与县官的准理违式状,究其实质是两者基于地方法规与社会现实的一种博弈。违式递呈展现了清代州县诉讼实态的多重面相,州县官对违式状的不同处理则反映了他们原则性与灵活性相结合的理讼观。

    2017年03期 v.4;No.15 46-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 1360K]
  • 香港的“高度自治”与未来政制发展——基于比较法的视角

    温学鹏;

    香港特别行政区依据基本法规定实行高度自治,是保障香港原有资本主义制度稳定发展的独特设计。面对香港当前政制改革裹足不前的局面,有必要对基本法规定的"高度自治"与其他国家的自治类型进行比较研究。相较于一般自治类型,"高度自治"模式下中央管治地方的范围狭小,中央管治地方的方式和途径也比较单一,进而导致香港的"高度自治"制度有被滥用的危险。为应对这些挑战,香港未来政制的发展应在坚持基本法的基础上,探索中央对行政长官参选人的声明制度,构建管治联盟等基本法实施的具体制度。

    2017年03期 v.4;No.15 56-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 1287K]
  • 不动产占有公示效力否定论——“连成贤诉臧树林”案的批判性分析

    张静;

    "连成贤诉臧树林"案涉及到不动产登记和占有的对抗问题。二审判决和《最高人民法院公报》的判决要旨本质上要将原权利人的占有作为限制登记簿公信力的客观事由,它类似于英国法上的"附实际控制的利益可以对抗登记物权"规则。不过,这个规则并非意味着简单的占有就可以对抗登记,而且英国法的发展趋势是完全消除占有对登记的限制效力。因此,我国未来的立法和司法不应吸收这个规则,单独占有不能直接成为阻却第三人善意取得的事由,也不能限制登记簿的公信力。从法教义学的角度来说,二审判决和《最高人民法院公报》的判决要旨都存在问题。本案也不能类推适用"买卖不破租赁"规则,解决租赁权"尴尬"地位的一个方法就是承认其物权性,要求长期租赁必须登记。

    2017年03期 v.4;No.15 67-79页 [查看摘要][在线阅读][下载 1275K]
  • 图形用户界面外观设计保护新论——苹果诉三星案引发的思考

    黄细江;

    图形用户界面与外观设计本质具有契合性,两者都作为一种表达方式,专利法保护模式已经不能顺应时代的发展,外观设计应当单独立法。当图形用户界面将外观设计引入一个崭新的互联网世界时,外观设计所附产品应当重构或者弱化,功能性设计应作限缩解释。与传统的外观设计相比,图形用户界面局部外观设计采用特别的申请方式,其特别的保护制度将使图形用户界面的法律保护与众不同。

    2017年03期 v.4;No.15 80-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 1499K]
  • “特别没收”的司法失衡与规范重塑——以“供犯罪所用的本人财物”之没收为视角

    刘鹏玮;

    不同于刑法第59条规定的没收财产刑,刑法第64条规定的对犯罪分子违法所得、违禁品、供犯罪分子所用的本人财物的没收(特别没收),属于对涉案财物的最终处置方式。特别没收的性质应归为非刑罚性质的没收;适用特别没收时,应遵循法院最终处置原则、没收最大可能原则与提供救济原则;"供犯罪所用的本人财物"的范围应界定为犯罪工具以及包含在犯罪构成要件之中的财物;在适用特别没收条款时应注意对"供犯罪所用"与"本人财物"等条件的把握,参照罪刑均衡原则,并对该财物进行与违禁品相当性的判断。

    2017年03期 v.4;No.15 93-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 1286K]
  • 不作为参与理论的反思与构建

    李志恒;

    目前对于不作为参与主要存在两种思考路径:一是以义务犯理论为中心的路径,一是以法益侵害为中心的支配犯的路径。义务犯理论的解决路径与我国刑法的规定并不契合。在支配犯框架下思考不作为参与问题是正确的解决之道,但现有的支配犯下的各种观点多有不足。根据保证人义务的类型来判断正犯的区别理论有其可取之处,但需对其进行一定的修正,使其避免义务犯理论的通病,同时能够受到犯罪支配论的制约。不作为的参与的定性,应坚持修正的区别理论,即当保证人对被害人的无助状态存在保护支配时,保证人的不作为成立正犯;当保证人对作为人的侵害行为存在监护支配时,保证人的不作为成立共犯。

    2017年03期 v.4;No.15 101-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 1333K]
  • 行政协议争议诉讼要件研究

    吴俊;

    诉讼要件是法院对实体法律关系进行判决所需的要件。司法解释规定的行政协议的实质性法律构成要件包括以实现公共利益或者行政管理为目标、具有行政法上权利义务内容,而司法案例倾向于以协议目的作为行政协议的实质性法律构成要件,并且视行政优益权为行政协议的法律构成要件之一。行政协议争议的受案范围原则上属于实体法问题,但存在法院通过价值衡量的方式溯及既往的案例。行政协议争议包括履约争议,行政机关处分行政协议合法性的争议,以及行政机关缔约行为和协议内容合法性的争议。前者当事人适格和诉的利益的判断要适用民事诉讼法理,并采诉讼时效制度;后两者采行政诉讼法理,并实行起诉期限制度。行政机关在行政协议争议诉讼中不享有反诉权。

    2017年03期 v.4;No.15 114-127页 [查看摘要][在线阅读][下载 1258K]

域外译文

  • 假想防卫过当的几个问题

    桥爪隆;王昭武;

    假想防卫过当的问题完全在于是否成立故意犯罪,以及可否适用刑法第36条第2款减免其刑这两点。首先,如果行为人所认识或者预见的事实属于该当于正当防卫的事实,由于不存在对于"为违法性奠定基础的事实"的认识,应阻却故意,仅限于对于这种误信存在过失的场合,才成立过失犯罪;其次,即便承认对假想防卫过当有适用第36条第2款的余地,那也应该限于行为人的主观方面与作为防卫过当而被减免刑罚的情形完全相同的场合;而且,还有必要考虑到与假想防卫之间的均衡。另外,因防卫行为而侵害了第三者的法益的,虽不是完全没有成立紧急避险的可能,但能够成立紧急避险的案件是极其有限的;如果否定成立紧急避险,问题就在于针对第三者的法益侵害能否成立故意犯罪。

    2017年03期 v.4;No.15 128-140页 [查看摘要][在线阅读][下载 1299K]

经典判例

  • 正当程序的衡量标准——马休斯诉埃尔德里奇案

    石肖雪;

    继戈德伯格诉凯利案将正当程序保护扩展至社会福利领域之后,美国联邦最高法院又在马休斯诉埃尔德里奇案中对正当程序的具体衡量标准予以了明确。就程序正当性问题而言,本案的争点为,终止社会保障伤残津贴决定前,是否需要采取正式的听证程序。对此,美国联邦最高法院提出了"情境化"的衡量标准,即行政程序是否符合正当程序条款的要求,需在考虑以下三个因素的基础上,个案化地作出判断:第一,可能受到行政行为影响的个人利益;第二,因为现有程序而使相关利益遭到错误剥夺的风险,以及附加的或替代性程序保障所可能具有的价值;第三,政府利益,包括所涉及到的行政职责、采用附加的或替代性程序所造成的财政及行政成本。经过上述两个判决,美国联邦最高法院逐渐扩大了正当程序条款的适用范围,同时又确定了灵活的判断标准。

    2017年03期 v.4;No.15 141-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 1269K]

东吴法学先贤文录_“比较法教育与研究”短论一束

  • 大陆英美法律教育制度之比较及我国应定之方针

    刘世芳;

    <正>东吴法律学院,深感法律教育之重要,特刊专号,嘱余就大陆英美二制度之得失,略加探讨,藉作吾人研究法律教育之借镜;盖他山之石,可供切磋,意至美也。然余之于教育,素昧平生,既乏系统之研究,又无实际之经验;仅尝负笈海外,讲授沪滨,岂敢妄自操觚,徒作乖学理背事实之诮。惟既厕身法曹,与国家司法之盛衰,休戚相关,故不揣冒昧,敬将英美大陆法律教育之异同,简为叙述,其于吾国教育有足采取者,略为论列。然两派因历史与国情之不同,于编制上精神上均相悬殊,若于编制上一一加以比较,

    2017年03期 v.4;No.15 154-156页 [查看摘要][在线阅读][下载 1204K]
  • 近代比较法学之重要

    孙晓楼;

    <正>研究法律之方法甚多,概括言之,不外有四:其以解剖分析已成法上之观念,而考究法制之发达者,为分析派之研究;其基于哲学上之原则,以批评现实法律而求其理想标准者,为哲学派之研究;其基于现在法律,而揅稽其起源及进化者,为历史派之研究;其以社会学之方法,由法律之抽象内容,以考究法律之作用者,为社会学派之研究;其以二个以上之法律比较对照,而探究其异同利弊者,为比较法派之研究。惟分析派注重于法律之威权,且拘泥于已成之法规,其范围未免过狭;历史派注重于过去

    2017年03期 v.4;No.15 156-158页 [查看摘要][在线阅读][下载 1220K]
  • 比较法之教学方法

    周碧钗;

    <正>我校为全国素负盛誉之唯一比较法律学院,教学方法自日求进步,故特译马斯莱因史丁氏之著作以为参考。马氏曾荣获马斯柏堪博士奖学金,本文为作者向该基金受托人,提出之第一次报告书,其内容系根据作者在职守二年之经验对"比较法"一名词各方面之意义,阐明注释。——译者识。一1937年美国法学院联合会召集圆桌会议,讨论比较法之教学方法。依该次讨论所示,美国比较法教授常在实验各种教学方法,其不确定情形,似由于——至少一部分系由于——不清晰了解主体事实

    2017年03期 v.4;No.15 158-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 1147K]