民法典实施过程中的婚检备案审查疑难问题研究

• 民法典实施过程中的婚检备案审查疑难问题研究

  程雪阳;

  <正>主持人语：自全国人大常委会2017年12月听取《关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》以来，备案审查工作报告机制在我国逐渐发展成为一项稳定的制度化工作。党的二十大报告也明确提出要“完善和加强备案审查制度”。2023年12月，全国人大常委会又出台了《全国人民代表大会常务委员会完善和加强备案审查制度的决定》。基于这些制度发展，备案审查制度研究近几年已经发展成为我国法学研究中最为活跃的领域。

  2024年01期 v.11;No.41 1页 [查看摘要][在线阅读][下载 363K]
  

• 备案审查背景下婚检法律制度之重构

  杨晓楠;

  2003年国务院《婚姻登记条例》通过后，在实践层面取消了强制婚检制度，而母婴保健相关立法仍要求在婚姻登记前进行婚检，两者长期存在的冲突引发学界关注。《民法典》实施后，其作为调整民事关系的基本法律，为重构婚检法律制度提供了新的思路。从历史维度看，新中国婚姻登记制度以法治运动引导规则和实践变迁；在规范层面，婚检制度与婚姻登记中禁止性要件规定相关联。当《民法典》不再将身体疾病作为禁止结婚要件后，婚姻登记机关通过婚检干涉宪法上婚姻自由的正当性难以证成。为服务优生法治化的目标，建立婚前健康咨询、免费自愿婚检、个人声明制度等，保障当事人建立婚姻关系时的意思自治，是《民法典》实施背景下婚检法律制度构建的正当方式。

  2024年01期 v.11;No.41 2-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 1360K]
  

• 宪法视野下的婚检制度变革与完善——基于《民法典》第1053条告知义务的履行

  秦奥蕾;陈一宏;

  《民法典》第1053条对禁婚疾病传统作出重大调整，成为新时代背景下婚检制度设计的重要法律依据。在婚姻宪法保护框架下，“婚姻自由—私人告知—自愿婚检”的传统思路忽略了比“婚姻自由保护”更为根本的“婚姻传统功能保护”。婚姻的公共性及解决相关司法实践难题的客观需要，使得婚检融入履行环节成为可能。从《宪法》到《民法典》再到《婚姻登记条例》,民法典时代婚检制度设计应沿循“婚姻保护—法定告知—弱强制婚检”设计思路，采取“程序强制+形式审查”模式，即当事人于婚前相互告知专业健康检查结论，婚姻登记机关仅要求当事人填写知晓声明并进行必要口头提示而不对告知内容及其真实性进行实质审查。

  2024年01期 v.11;No.41 14-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 1864K]
  

• 《民法典》实施后强制婚检的合宪性争议

  屠振宇;

  《民法典》的实施导致强制婚检合宪性问题浮出水面，也改变了其中争议的宪法评价。一方面，强制婚检规定作为一项保护性立法的定性并未改变。尽管强制婚检规定在《民法典》实施前后的立法目的有所区别，不再立足婚姻关系，而是回归到母婴健康保护，但由于婚姻基本权利条款已将家庭及其成员的国家保护纳入其中，所以强制婚检规定依然是对婚姻基本权利的保护而非干预，原则上可以被推定为合宪。但另一方面，随着《民法典》实施带来的婚姻自由观的更新，婚姻受国家保护的限度有了新的内涵，继续从国家管制角度推行强制婚检有违宪之虞。根据民法典精神，从私法角度对婚检的“强制”属性作出解释，统筹协调相关民事法律规则，应是强制婚检制度的改革方向。

  2024年01期 v.11;No.41 28-40页 [查看摘要][在线阅读][下载 1397K]
  

• 婚检制度的法理反思与制度重构——以婚姻自主为核心的讨论

  孙嘉阳;

  自愿婚检制度自实施以来产生了诸多社会问题，并引发了对婚检是否应当强制的学术争论，但当前争论仅停留在制度表面，缺乏深入的理论反思。我国婚检制度从“形式”与“实质”双重强制的强制婚检制度转变为“无强制”的自愿婚检制度，这体现国家从“硬家长式”立场转变为尊重和保障公民婚姻自由的“自由式”立场。“自由式”立场将婚姻自主视为一种主权权利，这成了自愿婚检制度产生诸多社会问题的根源，并面临理论批判。这些批判促使婚姻自主从一种主权权利转变为一种品格理想。基于这种转变，婚检制度应立基于一种保障和促进公民婚姻自主的“软家长式”立场，并重构为采纳“形式强制”但拒绝“实质强制”的“弱强制”婚检制度。

  2024年01期 v.11;No.41 41-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 1395K]
  

数据法治

• 算法时代警察权的隐性扩张及其应对

  蒋勇;

  以算法预测和算法侦查为主要形态的算法警务日渐勃兴，在算法驱动下，警察权的作用节点从传统的危害防止阶段前移到风险预防阶段，警察决策的个别化机制加入了自动化方式，警察的数据分析职权亦脱离了数据收集职权。由于警察法上数据型权利的确权停滞、维稳体系中算法配置的路径依赖以及警务算法监管的体制性障碍，算法对警察权的强化效应并未被我国法治体系所感知，渐呈隐性扩张之势。应对算法时代警察权的扩张，应当以权力显性化为规制目标，在法规范上以数据型权利形塑警察算法型强制措施，以场景类型匹配算法决策的效力，以预防性行政诉讼来加强算法决策的外显，以“剩余风险”控制警察预防任务的过度前移。在配套制度上，则以“技术监管衔接规范授权”为主要路径，包括以算法清单制度收缩警察任务的扩张边界，以算法技术的全过程监管机制加强算法警务的可溯源性，以警务算法专责监督机构来确保算法技术监管的落地。

  2024年01期 v.11;No.41 55-68页 [查看摘要][在线阅读][下载 1400K]
  

• 大数据证据真实性审查规则的建构

  洪涛;

  囿于海量基础数据的混乱性与算法的专业性、复杂性，大数据证据的真实性审查难以适用传统证据的审查规则，而处于无规则可循的窘境，亟需建构符合其特性的真实性审查规则，以实现其证明价值。具体来讲，作为基础的海量数据在“数量”上需满足采集全量性规则，确保分析挖掘出的潜在信息、规律的正确性和稳定性。同时，在“质量”上需满足大数据整体真实性规则，避免虚假数据产生虚假结果，减损大数据证据的真实性；作为分析工具的算法模型应具备准确性、适配性与可解释性，满足法律与技术双重面向的科学性要求，为大数据证据的真实性提供支撑；从印证的普遍适用性、数据经验的强客观性以及间接证据定罪的规范要求来看，建构分析结果的可印证性规则存在充足理由。通过引入故事模型理论，可发现分析结果的可印证性规则包括内部面向的基础数据印证与外部面向的分析结果印证，其中前者为其他规则提供保障，后者契合大数据证据的证明逻辑。

  2024年01期 v.11;No.41 69-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 1467K]
  

正当防卫专题

• 论正当防卫的辅助性：理论基础与规则适用

  徐万龙;

  正当防卫的辅助性所探讨的问题是，警察在场时，公民能否实施正当防卫。关于此，文献中基于罪刑法定原则、二元论法理基础、防卫权和警察权之分野等完全否定正当防卫辅助性之见解是难以成立的。此问题的关键在于明确正当防卫这一私人暴力和警察的危险防御这一国家暴力之间的关系。根据国家暴力垄断原则，正当防卫作为私人暴力，旨在填补国家保护的不足。由此，相较于警察的危险防御，私人的正当防卫处于辅助地位，两者间存在严格的顺位关系。正当防卫辅助性的适用规则为：当警察身处现场即“狭义在场”时，若其能有效地制止不法侵害，公民无正当防卫权；当警察虽不在现场但可及时赶到即“广义在场”时，公民无通知、等待警察到来的义务，可径直实施正当防卫权。

  2024年01期 v.11;No.41 83-95页 [查看摘要][在线阅读][下载 1391K]
  

• 正当防卫法理基础的个人主义重述

  安汇玉;

  正当防卫的法理基础无需诉诸超个人主义元素，但个人主义既有学说存在难以契合实定法的局限，以个人主义进路阐释正当防卫的困局有赖于方法论的转变。纵向上，援引民法学领域结构分化的利益衡量论，以公民基本权利为核心的法治国基础利益经由正当防卫制度利益约束当事人利益；横向上，在主体间性视阈下，秉持理性存在者相互承认的权利观，正当防卫的法理基础在于对公民间法权关系的肯认。据此，触发防卫权的不法侵害以公民间法权关系受损为核心，作为防卫对象的不法侵害人仅以自由意志支配为必要而不以罪责为条件，防卫权存续时段以法权关系受损且具有即时修复可能性为限。上述观点基本可以解释当前的刑法理论并与实定法契合，在我国正当防卫司法实践中是较为妥当的方案。

  2024年01期 v.11;No.41 96-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 1416K]
  

学术专论

• 法学是科学吗?——以中国法学界的论辩为中心的叙述

  周永坤;

  从1980年代开始，中国法学界掀起了一场延续至今的关于法学科学性问题的学术论辩，它从法学如何走向科学开始，到诘问法学究竟是不是科学，再到眼下尚无定论的关于狭义法学——规范学能不能走向科学的争论。此辩题涉及科学与法学两个概念间的逻辑关系，它与论者所持的相关概念息息相关。在泛科学语境下，学者的意见高度一致——法学是科学，不过那是个循环论证。在纯科学语境下，由于法学的实践性、评价性、不可验证性、法律推理内容上的主观性等原因，法学不可能是科学。在规范学法学语境下，科学论与非科学论伯仲难分。科学论者主张规范学的弱点可以通过人的努力加以克服，而非科学论者所持与当年德国的基尔希曼之论一脉相承。无论是在逻辑上还是在语言学上，指令性的规范学都不可能蝶变为陈述规律的科学。

  2024年01期 v.11;No.41 111-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 1367K]
  

• 共犯意思联络的教义学展开

  申屠玚玚;

  意思联络是共同犯罪的成立要件，作为一种事实认知活动，是界定共犯行为性质的判断资料，不能与因果性混同。意思联络涉及法秩序对共犯行为法益侵害性的客观初步评价，建立在特定事实与犯罪关联性的基础上，具有与故意过失不同的评价内容。在对故意认定存在扩张倾向的司法现状下，有必要基于行为主义的要求，强调意思联络的独立地位与客观属性。我国刑法采取定罪与量刑分离的双层区分模式，并无对共同正犯的专门规定，共谋与德日刑法中的正犯性评价无关，共同正犯的结果归属应个别进行，没有必要承认共谋共同正犯概念。对意思联络的形成发挥重要作用者是共同正犯，在结果归属阶段，共同正犯与狭义共犯具有不同评价侧重。

  2024年01期 v.11;No.41 123-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 1392K]
  

• 公益性私权诉讼的程序构造与法理基础

  吴俊;

  我国实证法上的公益诉讼仅仅指《民事诉讼法》第58条和《行政诉讼法》第25条以及单行法规定的民事公益诉讼和行政公益诉讼，公民个人不享有公益诉讼的诉权。实质意义上的公益诉讼泛指保护社会公共利益和公众权益的诉讼，包括追求公共利益保护的私权诉讼。公益性私权诉讼存在机构原告型和个人原告型两种类型，通过对案件事由、诉讼请求、被告身份、处理方式进行设计和选择，追求涉诉问题的全面性解决。公益性私权诉讼的波及效及其对所诉纠纷所涉制度规则的影响，使得公益性私权诉讼具有了超越个案的溢出效应。公益性私权诉讼综合了纯粹私权诉讼的法理和法定公益诉讼的法理，法院也存在基于司法能动主义而放宽诉讼实施权限制以及策应原告公益保护目标的情况。在立法上向公民个人开放公益诉讼诉权仍然应该慎重，但解释论上法院可以适当放宽具有公益性的私权诉讼的诉讼请求的范围，以此缓和法定公益诉讼因范围限制和诉权主体限定所导致的迟滞性。

  2024年01期 v.11;No.41 136-148页 [查看摘要][在线阅读][下载 1385K]
  

域外译文

• 十字路口上的日本动产担保法

  藤泽治奈;徐洁;燕颖川;

  日本动产担保法的修改正面临着艰难的抉择。担保的法律形式的一元主义和多元主义的选择以及动产担保标的物范围的规定最为棘手。关于法律形式，无论是以美国为代表的一元主义，还是以法国为代表的多元主义实际都不是绝对的，日本担保法制部会的两种法案也不是对立的。所以，或许在法律形式上采用多元主义，而对任何形式的担保交易都采用同样的规则是实现实质性的一元主义的最好路径。关于担保标的物范围的扩张，其核心问题是，集合动产概念扩张的范围，如何处理因缓和集合动产的特定性要件而产生的一系列法律问题，以及企业营业资产成为担保客体的问题。同时，还要考虑一般实体法与破产法关于动产担保制度的协调。

  2024年01期 v.11;No.41 149-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 1372K]
  
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